Overdragelse af virksomhed mellem nærstående selskaber skete ikke til underpris

I en situation hvor en virksomhed er finansielt truet, ofte fordi det selskab som virksomheden drives i, har en for stor gældsbyrde, men hvor virksomheden i sig selv er sund og levedygtig, gennemfører man ofte en virksomhedsoverdragelse, hvorved den sunde aktivitet overdrages til et nyt selskab, typisk med samme ejerkreds. En sådan overdragelse indebærer, at man i realiteten sælger aktiviteten til sig selv, hvilket rejser spørgsmålet om, overdragelsen er i overensstemmelse med gældende regler, herunder om man måske har solgt for billigt til sig selv.

Overdragelse af en virksomhed fra et nødlidende selskab
En virksomhedsoverdragelse fra et nødlidende selskab indebærer normalt ikke en rekonstruktion af den juridiske enhed, altså selskabet, som typisk går konkurs, efter overdragelsen er gennemført, eftersom selskabet ikke kan svare enhver sit. Ved overdragelsen sikres imidlertid muligheden for at videreføre den levedygtige aktivitet, dette i nyt regi men med den konsekvens, at det sælgende selskabs kreditorer må konstatere et tab.

Kan købesummen ved en overdragelse ikke dække alle kreditorkrav mod det sælgende selskab, og det kan den normalt ikke i den beskrevne situation, vil de personer og/eller parter, som beslutter og står for overdragelsen, dvs. ledelsen, det købende selskab mfl., være i risiko for at ufyldestgjorte kreditorer anfægter overdragelsen, enten med et synspunkt om at de overdragne aktiver er værdiansat for lavt (prisen for virksomheden er sat for lavt), eller med et synspunkt om at den måde hvorved købesummen betales, f.eks. ved overtagelse af visse men ikke alle gældsposter, indebærer tilsidesættelse af princippet om ligebehandling af kreditorerne (en skævvridning).

Typisk, men ikke altid, gennemføres en virksomhedsoverdragelse til et nyt selskab, der har samme ejer/ejerkreds, som det sælgende selskab. Dette vil helt logisk udløse en mistanke blandt de tabslidende kreditorer om, at virksomheden er solgt for billigt, da man jo selv har fastsat overdragelsesprisen.

Er der solgt for billigt, kan det købende selskab risikere at blive mødt med et omstødelseskrav fra det sælgende selskabs konkursbo, ligesom konkursboet vil kunne rejse erstatningskrav mod det sælgende selskabs ledelse/ejerkreds. Tilsvarende for de rådgivere der måtte have medvirket ved overdragelsen, typisk advokat og/eller revisor.

Det afgørende spørgsmål er, hvornår er der solgt for billigt?

Værdiansættelse – hvad skal virksomheden koste?
Virksomhedsoverdragelser mellem nærstående skal som udgangspunkt ske på markedsmæssige vilkår, og hovedreglen er, at overdragelsen skal ske til ”going concern” værdier, dvs. at virksomhedens værdi ansættelses ud fra en forventning om, at virksomhedens drift opretholdes og fortsætter i en overskuelig fremtid.

Højesteret afsagde den 14. marts 2018 dom i en sag, der omhandlede en købesum, eller ca. kr. 8.1 mio., for en igangværende virksomhed, som var fastlagt ved en overdragelse fra et finansielt nødlidende selskab til et selskab, der havde samme ejere som det sælgende selskab og også samme ledelse.

Det sælgende selskab gik efter overdragelsen konkurs, og konkursboet rejste sag ved domstolene med erstatningskrav mod de to ledelsesmedlemmer/ejere, idet konkursboet tillige inddrog den advokat, der havde bistået ved overdragelsen. Efter konkursboets opfattelse udgjorde virksomhedens værdi ca. kr. 13.0 mio., hvorfor det blev rejst krav om betaling af ca. kr. 5.0 mio.

LOU Advokatfirma repræsenterede i sagen de to nævnte ledelsesmedlemmer/ejere.

Sagen pågik i 3 instanser, således Byretten, Landsretten og Højesteret.

For Højesteret angik sagen alene spørgsmålet om, hvorvidt overdragelsen af virksomheden var sket til underpris.

Højesterets begrundelse og resultat
Højesteret lagde indledningsvist til grund, at overdragelsen omfattede hele det overdragende selskabs virksomhed, hvorfor Højesteret lagde til grund, at overdragelsen skete med henblik på fortsat drift (going concern).

Dernæst fastslog Højesteret, at medlemmer af et nødlidende selskabs ledelse, der medvirker til at overdrage et selskabs virksomhed til et andet selskab, som ledelsen ligeledes ejer, har en udvidet forpligtelse til at sikre, at overdragelsen sker på markedsmæssige vilkår. En tilsvarende forpligtelse gælder for en advokat, der medvirker ved en sådan overdragelse.

Med henvisning til at virksomheden i flere år forud for virksomhedsoverdragelsen havde haft store underskud, en betydelig negativ egenkapital og en meget anstrengt likviditet, og det forhold at man i længere tid forgæves havde undersøgt mulighederne for at tilvejebringe ny kapital og sælge virksomheden helt eller delvist, fandt Højesteret, at markedsværdien som going concern af den nødlidende virksomheden ikke oversteg overdragelsessummen. Med andre ord virksomheden var ikke overdraget til underpris.

Hvad skal vi udlede af sagen?
Højesteretssagen bekræfter, at udgangspunktet er, at overdragelse af en nødlidende virksomhed skal ske til markedsværdien. Samtidig illustrerer Højesteretsafgørelsen, at der i forbindelse med værdiansættelsen skal lægges vægt på virksomhedens forhold, for at fastslå den korrekte markedsværdi, og i begrebet ”going concern værdier” må man herved indlægge en virksomheds konkrete forhold/aktuelle situation for at ansætte den reelle værdi.

Det er således ikke i sig selv ansvarspådragende, at man overdrager en virksomhed til sig selv, men man skal være påpasselig med fastlæggelse af købesummen og andre vilkår for overdragelsen, ellers er der risiko for at blive mødt med krav.

Såfremt du har spørgsmål til artiklen, er du meget velkommen til at kontakte LOU Advokatfirma enten på info@lou.dk eller på tel. 70 300 500.

Læs Højesterets afgørelse her;
http://www.hoejesteret.dk/hoejesteret/nyheder/Afgorelser/Pages/Konkursbohavdeikkelidtettab.aspx

VIRKSOMHED, Nicolai A. Clausen, advokat & Birgitte Buchtrup, advokatfuldmægtig.