Kan du tælle til 120?
Højesteret har ved en dom fra november 2017 gjort retsstillingen vedrørende lønmodtageres sygefravær klarere. Reglerne om afskedigelse efter 120-dages reglen er blevet nemmere at forstå og anvende efter Højesterets dom.
En arbejdsgiver og en lønmodtager, der er funktionær, kan i forbindelse med ansættelsen aftale, at funktionæren kan afskediges med et forkortet varsel på 1 måned, hvis funktionæren har været sygemeldt i 120 dage indenfor det seneste år. Det kræver blot, at arbejdsgiver afskediger funktionæren, mens vedkommende stadig er sygemeldt, og så skal det ske i umiddelbar tilknytning til den 120. sygedag.
Denne bestemmelse har givet anledning til en meget lang række retssager gennem årene, hvor uenigheden hovedsagligt har bestået i, om medarbejderen rent faktisk havde været syg i 120 dage indenfor de seneste 365 dage, eller om der havde været flere sygedage, end arbejdsgiver havde været opmærksom på, og at muligheden for at bruge aftalen om forkortet opsigelsesvarsel derfor var forpasset. Den retspraksis, der har udviklet sig ud af disse mange afgørelser, har været ganske vanskelig at håndtere for arbejdsgiverne. Det er nu blevet nemmere. Det har i mange år været praksis, at der ved opgørelsen af, hvornår funktionæren havde været fraværende i 120 dage, skulle ske medregning af også søn- og helligdage, når funktionæren var fuldtidssygemeldt. Det eneste krav, der var for, at fridage kunne tælles med, var, at medarbejderen var syg både dagen før og dagen efter den pågældende fridag.
Deltidsansatte
For at komplicere problemstillingen yderligere har der igennem årene udviklet sig en retspraksis vedrørende deltidssygemeldte medarbejdere, hvorefter en deltidssygemeldt funktionærs fravær skulle medregnes ved opgørelsen af de 120 dage – og det var tvivlsomt, hvordan man som arbejdsgiver kunne og skulle regne arbejdsfri dage med i regnestykket. Den eneste retningslinje, der lå fra Højesteret, var, at dage, hvor medarbejderen havde arbejdet fuld tid, ikke skulle medregnes. På den baggrund arbejdede man med forskellige modeller for, hvordan det delvise fravær skulle opgøres. Det kunne eksempelvis være, at sygefraværet blev opgjort på baggrund af 37 timer om ugen for en fuldtidsansat, fratrukket de rent faktisk præsterede arbejdstimer i en uge, og at dette forholdstal blev anvendt til beregning af, hvor stor en del af de arbejdsfri dage, der skulle tælles med i sygefraværet. En anden brugt model var, at man kun regnede den arbejdsfri dag med til sygefraværet, hvis medarbejderen ikke var på arbejde til normal arbejdstids ophør dagen inden den arbejdsfri dag, og ikke var på arbejde fra normal arbejdstids begyndelse dagen efter den pågældende fridag.
Højesteret er nu i denne konkrete afgørelse nået frem til, at der ikke i Funktionærloven eller forarbejderne til denne er taget stilling til, i hvilket omfang de arbejdsfri dage, fridage, weekender m.v. skal tælle med i opgørelsen af de 120 dages sygdom, når en medarbejder er deltidssygemeldt. Man har fra Højesterets side besluttet, at det i forbindelse med deltidssygemeldte medarbejderes fravær kun er den faktiske fraværstid, der kan medregnes ved opgørelsen af de 120 sygedage. Dette gælder, uanset om medarbejderen er sygemeldt hele dage eller halve dage, så er det kun den faktiske fraværstid, der kan medregnes. Weekender og andre i forvejen arbejdsfri dage skal således ikke medregnes.
Dette har stor betydning for arbejdsgivere, der vil påberåbe sig 120 dages reglen, da det tidligere nærmest har været som at spille i lotteriet at afgive en opsigelse efter 120 dages reglen, fordi det var så kompliceret at tælle sygedage efter de hidtidige regler. Når det samtidig har været forbundet med usikkerhed om, hvordan Højesteret egentligt ville anskue problemstillingen og gøre fraværsregnskabet op, har det været forbundet med stor retsusikkerhed for arbejdsgiver at lade en sygemeldt medarbejder starte blidt op efter eksempelvis kemoterapi eller stress.
Den usikkerhed har Højesteret taget ud af ligningen. Det er ikke kun til gavn for arbejdsgiverne, der nu meget lettere kan tælle til 120, men også samfundsgavnligt, fordi det kan være med til, at flere langtidssygemeldte medarbejdere bevarer tilknytningen til arbejdsmarkedet.
JOB, Nikolaj Nikolajsen, advokat.