Lovligt samarbejde eller kartelvirksomhed?
Organisationen Dansk Erhverv udtaler, at det er vanskeligt at se, hvordan man lovligt skal kunne indgå i konsortier eller andre former for samarbejder, der giver tilbud på hele opgaven, hvis det samtidig er muligt for den enkelte virksomhed at byde på dele af opgaven.
Den 27. november 2019 fastslog Højesteret, at det var i strid med konkurrencereglerne, da Eurostar og GVCO i 2014 bød på en kontrakt som et konsortium. Et konsortium vil sige, at firmaerne slutter sig sammen for i fællesskab at løse en offentlig opgave, som ville have været for stor at løse enkeltvis.
Sagen angik spørgsmålet, om Eurostar Danmark og GVCO var konkurrenter, og i givet fald om virksomhederne havde handlet i strid med forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i konkurrencelovens § 6 og TEUF art. 101, da de i 2014 indgik i et konsortium med det formål at afgive tilbud på Vejdirektoratets kontrakt på genmarkering af det statslige vejnet i tre af landets distrikter.
Vejdirektoratets kontrakt var udformet, så det var muligt for tilbudsgiver at byde på et eller flere af de udbudte distrikter, og med mulighed for at tilbyde rabat ved bud på flere. Eurostar og GVCO vandt det samlede udbud på alle tre distrikter. Virksomhederne var på daværende tidspunkt førende aktører på markedet.
Konkurrencerådet traf afgørelse om, at virksomhederne havde handlet konkurrencebegrænsende, da de ifølge rådet skulle anses for konkurrenter, idet de individuelt kunne have budt på minimum ét af de udbudte distrikter. Konkurrenceankenævnet stadfæstede rådets afgørelse.
Sø- og Handelsretten derimod frifandt virksomhederne, da de ifølge Sø- og Handelsretten ikke kunne anses for konkurrenter under det pågældende udbud, da de individuelt ikke var i stand til at byde på den samlede opgave.
Højesterets dom
Højesteret fastslog, at ved vurderingen om virksomhederne var konkurrenter i forhold til udbuddet, skal der foretages en objektiv vurdering af de krav, der stilledes heri. Højesteret udtalte, at Eurostar og GVCO’s subjektive vurdering, at den særlige rabatstruktur var tilskyndende til at byde på den samlede opgave, var uden betydning.
Ifølge Højesteret var det efter udbudsbetingelserne muligt at byde på enkelte distrikter, og rabatstrukturen medførte ikke, at udbuddet hovedsageligt angik den samlede opgave. Det var ubestridt at Eurostar og GVCO hver især var i stand til at byde på minimum ét distrikt, hvorfor Højesteret fastslog, at de var konkurrenter i overensstemmelse med udtrykket i KRL § 6 og TEUF art. 101 stk. 1.
Herefter angik sagen spørgsmålet, hvorvidt konsortieaftalen havde til formål at begrænse konkurrencen.
”Højesteret finder – ligesom Konkurrenceankenævnet – at der for at anse et forhold for i sig selv at have konkurrencebegrænsning til formål skal være fornøden sikkerhed for, at tiltaget efter sin karakter i den givne markedsmæssige sammenhæng objektivt bedømt rummer et sådant potentiale af konkurrenceskadeligere virkninger, at det ikke er fornødent at påvise faktisk indtrådte skadevirkninger.”
Højesteret fandt, at der var ikke tale om et produktionssamarbejde, eller et samarbejde mellem parterne i øvrigt i forbindelse med afsætningen af de tilbudte tjenesteydelser, da disse på forhånd var fordelt mellem parterne.
Med baggrund i ovenstående betragtninger fastslog Højesteret, i lighed med ankenævnet, at konsortieaftalen i sig selv ansås for at have konkurrencebegrænsning til formål, og var derfor omfattet af forbuddet i KRL § 6 og TEUF art. 101 stk. 1.
Højesteret frifandt derfor Konkurrencerådet.
Dommens reaktioner og eventuelle konsekvenser
Højesteretsdommen viser, at der ikke skal meget til, før en almindelige konsortieaftale mellem virksomheder på samme marked vil være i strid med konkurrencereglerne. Dommen fører til, at tilbudsgivere bør foretage en grundig vurdering af, hvorvidt virksomheden har mulighed for selvstændigt at varetage hele eller dele af opgaven, inden de indgår i et konsortiesamarbejde. Vurderingen skal med andre ord baseres på, om der er mulighed for at afgive tilbud på delkontrakter, og ikke om dette vil være en god idé.
Ydermere bør konsortiedeltagere være særligt opmærksomme på, om der i givet fald er tale om et egentligt integreret samarbejde, eller om der reelt bare er tale om fælles afsætning af de enkelte parters ydelser.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vil på baggrund af dommen opdatere sin vejledning ”Konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven”.
Camilla Moe Thorup, advokatfuldmægtig
Den 13. januar 2020